No próximo dia 12, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgará uma das pautas mais relevante para o varejo no ano: a que trata do período de cobrança que deve incidir sobre o Diferencial de Alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Enquanto a corte não toma a decisão, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) tem trabalhado para que seja determinada a anterioridade anual do recolhimento do tributo – o que faria com que este fosse cobrado a partir de janeiro deste ano, e não de 2022 para cá.

A Federação, por meio do Conselho Superior de Direito (CSD) e do Conselho de Assuntos Tributários (CAT), encaminhou memoriais aos gabinetes dos ministros e fez coro junto a outras entidades com o objetivo de impactar a votação, iniciada em setembro do ano passado e paralisada quando o placar estava em 5 a 3 para a anterioridade anual.

O pleito da FecomercioSP representa, sobretudo, os interesses das empresas que vendem para consumidores finais em outros Estados. Vale lembrar que a Entidade é amicus curiae no julgamento.

Na perspectiva da Federação, o STF deve levar em conta o dispositivo presente no artigo 3º da Lei Complementar (LC) 190/2022, que é claro ao estabelecer que a cobrança só pode ser feita a partir de janeiro de 2023, evitando-se que o empresariado seja surpreendido com nova carga tributária retroativa do ano anterior.

Sem este entendimento, as empresas perderão competividade no mercado, consequência que será ainda mais intensa para os negócios de menor porte, que não têm condições de recorrer à Justiça para evitar pagar o imposto, como muitas grandes conseguiram fazer do ano passado para cá.

“Apesar de os governadores apontarem preocupação com a queda na arrecadação, de acordo com dados oficiais divulgados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), desde 2002 há um significativo aumento da arrecadação dos tributos estaduais, sendo que, em 2022, o aumento foi de 7,48%, em comparação a 2021”, explica Sarina Manata, assessora do Conselho de Assuntos Tributários (CAT) da FecomercioSP.

“Não se ignora que as análises devem levar em consideração os efeitos econômicos e sociais, mas o que vem ocorrendo é uma valoração excessiva dos impactos econômicos aos fiscos, em detrimento dos flagrantes inconstitucionalidades, como é o caso. Além disso, as empresas ainda não se recuperaram dos impactos da covid-19 e convivem com as incertezas da economia do País. Exigir o imposto antes de janeiro de 2023 será extremamente prejudicial aos negócios”, completa.

O entendimento de que a cobrança deve começar a partir de 2023 vem do fato de que a LC 190, que regulamenta o recolhimento do Difal, foi sancionada em janeiro do ano passado. Como a Constituição proíbe a exigência de um novo tributo dentro do mesmo exercício financeiro, logo, não teria nenhum respaldo jurídico.

Mais do que isso, a medida seria inconstitucional. A FecomercioSP observa os trâmites do Difal desde 2015, quando foi editado o Convênio ICMS 93/2015, declarado inconstitucional pelo Supremo em 2021, que também contou com a participação da entidade como amicus curiae e, desde a Edição da LC 190/2022 e de leis estaduais que regulam a matéria, aponta para a cobrança indevida do tributo naquele mesmo ano.

Em um movimento político, a ministra Rosa Weber zerou o julgamento no fim de 2022, quando faltava um voto para completar maioria pela anterioridade anual, após ouvir as demandas dos governadores – cuja votação lhes era desfavorável.

A ministra defendeu que o destaque do caso, ferramenta institucional para o reinício do debate no plenário físico, foi para atender às populações afetadas nos Estados. A discussão será retomada em breve, permitindo que até os ministros que já registraram seus votos no plenário virtual possam alterar o posicionamento adotado.