A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal ICMS), em 2022, é inconstitucional e prejudica a competitividade do ambiente de negócios, ao trazer expressiva insegurança jurídica às empresas. O tema foi debatido no encontro virtual Difal ICMS – Entenda a Discussão, realizado pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) em parceria com a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado da Bahia (Fecomércio-BA), na última quarta-feira (30).
 
No Estado paulista, a cobrança será retomada a partir de 1º de abril, ao passo que em outras regiões, a cobrança não foi sequer interrompida – ou será reiniciada na próxima semana –, a fim de obedecer ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal. As federações entendem, no entanto, que o recolhimento do tributo só deveria acontecer em 2023, uma vez que a Lei Complementar (LC) 190/2022, que o regulamenta, só foi sancionada em 4 de janeiro deste ano, e a Constituição proíbe a cobrança no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a norma que instituiu ou aumentou o tributo.
 
No evento, que contou com apoio da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) e da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), especialistas e representantes de empresas do comércio eletrônico abordaram os principais impactos da medida para os negócios.
 
Insegurança jurídica atrapalha competitividade
O Difal é cobrado nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS desde 2015. Contudo, em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ser obrigatória a instituição de uma lei complementar que o regulamentasse. Adiantando-se a este cenário, algumas empresas, com aparato jurídico para respaldar as ações judiciais, já haviam conquistado decisões favoráveis ao não pagamento indevido do imposto. No entanto, infelizmente, a maioria delas foi derrubada posteriormente por decisão proferida pela presidência dos Tribunais de Justiça (TJs) dos Estados, sob o argumento de prejuízo econômico à arrecadação estatal.
 
Enquanto isso, as micro e pequenas empresas que não ingressaram com ação judicial ainda não têm sequer a indicação de qual medida deveria ser adotada – e, com o início da cobrança, estas distorções tendem a se aprofundar ainda mais.
 
Neste sentido, as federações e diversas associações de representação setorial da iniciativa privada buscam, no Poder Judiciário, garantir que a cobrança do Difal ICMS seja realizada apenas a partir de 1º de janeiro de 2023. A FecomercioSP protocolou um pedido de ingresso, na qualidade de amicus curiae, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.066, proposta pela Abimaq, exatamente com este objetivo. A ação está em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (STF).
 
Outro fator que preocupa as empresas é que a cobrança ocorre num momento em que muitas ainda tentam se restabelecer após a crise sanitária provocada pela covid-19, que gerou desemprego elevado e fechamento de negócios. De acordo com estudos da assessoria econômica da FecomercioSP, quase 270 mil estabelecimentos varejistas foram impactados negativamente no território paulista pelas medidas voltadas à contenção da pandemia. O número representa, aproximadamente, 53% das mais de 500 mil empresas do Estado, e quase 40% dos mais de 1,9 milhão de empregos celetistas.
 
"O cenário já é bastante desafiador para empresas grandes, médias e pequenas. Então este componente veio trazer ainda mais insegurança", afirmou Silvana Ricardo, diretora tributária do Mercado Livre.
 
Alessandra Vieira, diretora tributária da Via Varejo, destacou que, para além da insegurança jurídica, do ponto de vista econômico, a questão representa um efeito cascata para os negócios, o que implicaria, inclusive, repasses ao consumidor.
 
"Falamos em repasse num momento em que o Brasil está tentando reconstituir a economia – e dando a oportunidade para que as pessoas voltem a consumir – sem observar a própria capacidade de consumo do brasileiro. Então, para o varejo, hoje, a preocupação é grande, porque além da insegurança jurídica, olhando para o viés econômico, nós temos desdobramentos que precisamos entender como a população vai absorver", concluiu.