Após o ministro Gilmar Mendes pedir vista e adiar julgamento sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS, no último dia 11 de novembro de 2022, o Supremo Tribunal Federal (STF) incluiu, na pauta do plenário virtual, que acontece nesta sexta-feira (09/12), a retomada dos julgamentos envolvendo o diferencial de alíquota. O placar, atualmente, é favorável às empresas contribuintes – tendo obtido cinco votos a favor do início da cobrança em 2023. Falta apenas um voto para formar maioria em prol dos contribuintes. 

A Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) segue atuando fortemente em relação ao tema, em prol das empresas e dos consumidores. No fim de outubro, o Conselho Superior de Direito (CSD) e o Conselho de Assuntos Tributários (CAT), ambos órgãos de trabalho da Federação, encaminharam memoriais aos ministros do STF, reforçando a necessidade de ser reconhecida a aplicação do princípio da anterioridade anual para cobrança do Difal do ICMS. A ação se repetiu no início de novembro, surtindo efeito imediatamente, com alteração do placar adverso e a virada em favor dos contribuintes. 

A Entidade, que acompanha o assunto desde 2016, defende que cobrança só poderia ser exigida a partir de 1º de janeiro de 2023, tendo em vista que o artigo 3º da Lei 190 prevê a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, cujo dispositivo constitucional remete ao princípio da anualidade (exercício seguinte) e, portanto, no caso, devem ser aplicados ambos os princípios – nonagesimal e anual. Esse princípio serve para que o contribuinte não seja "pego de surpresa" com novas onerações.  

Considerando que a FecomercioSP foi admitida como amicus curiae na ADI 7.066, os conselhos destacam ao STF a relevância da discussão não apenas para as grandes redes de comércio eletrônico, mas também às empresas de menor porte, uma vez que estas últimas ampliaram a atuação nas operações interestaduais a consumidores finais por meio de canais digitais – em decorrência da restruturação dos negócios diante das restrições impostas durante a pandemia. 

Contexto 

O Difal-ICMS foi instituído pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que criou uma repartição do produto da arrecadação das operações realizadas pelas empresas que efetuam vendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, relativa ao recolhimento deste imposto entre o Estado de origem e destino da mercadoria ou serviço.  

Antes da emenda, o produto do ICMS arrecadado ficava apenas para o Estado de origem, ainda que o efetivo consumo da mercadoria ocorresse apenas no destino – portanto, esta alteração objetivou dar tratamento isonômico entre os Estados.  

Com a criação desta repartição de receita do imposto, o Difal passou a ser cobrado de maneira indevida após a celebração do Convênio ICMS 93/2015. Mais recentemente, o STF reconheceu que a cobrança só poderia ocorrer após a regulamentação do tema via lei complementar, e não por convênio. Contudo, como forma de proteger a arrecadação estadual, o órgão modulou os efeitos da decisão, dando tempo para que o Congresso aprovasse um projeto de lei que permitisse manter a cobrança em 2022.  

No caso do Difal, pelo menos dois aspectos importantes foram alterados à EC 87/2015: o critério pessoal, pois a sujeição ativa da relação jurídico-tributária passou a ser do Estado de destino, e não apenas do de origem; e o critério quantitativo, mediante a constituição de uma nova alíquota (diferença entre a interestadual e a interna).   

Esta é, inclusive, a compreensão do STF enunciada no voto do ministro Dias Toffoli em outra ADI (5.469), na qual ele esclareceu que "as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em 'uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o Estado de destino nas operações'", ressaltando que houve "substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária", quando declarou inconstitucional a exigência desta cobrança por meio de convênio.  

Neste sentido, a FecomercioSP entende que já está reconhecido pela jurisprudência da Corte que o Difal incontestavelmente criou uma obrigação tributaria, ou seja, instituiu novo tributo, devendo se sujeitar às regras relativas ao princípio da anterioridade – em especial àquela que veda a cobrança do imposto no mesmo ano em que tenha sido publicada a sua lei instituidora.