A Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) esteve presente na audiência pública da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) sobre a norma de dosimetria (fixação da pena referente à prática de uma determinada infração) e de aplicação de sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de dados (LGPD) – realizada no começo de setembro. Os parâmetros para a fixação de uma pena devem ser escritos e objetivos, de forma a atender aos mandamentos constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 

Rony Vainzof, consultor em Proteção de Dados da FecomercioSP e sócio da Opice Blum, Bruno e Vainzof Advogados, apresentou, ao órgão público, as sugestões e contribuições que a FecomercioSP defende, visando à elaboração da norma que irá complementar o regulamento do processo de fiscalização e do processo administrativo sancionador, que teve início em 2021. O objetivo do órgão é fixar a metodologia para a aplicação das sanções. 

Confira, a seguir, as contribuições apresentadas por Vainzof à audiência pública. 

Infração permanente × irretroatividade da lei: o conceito de infração permanente (quando o infrator, mediante ação ou omissão, pratica a infração ao mesmo item normativo, prolongando a conduta) não pode ferir o princípio da irretroatividade da lei. É importante haver clareza no conceito para que se mitigue este risco.

Modelo de classificação de gravidade das infrações: com os atuais critérios propostos, as infrações recairão, invariavelmente, na conclusão pela “gravidade” (em vez de leve ou média) em praticamente todos os eventos ocorridos nas futuras fiscalizações. Vainzof destacou três cenários em que isso aconteceria: 

- juntar a subjetividade dos conceitos de “dados em larga escala” ou “o fato afeta significativamente os interesses e direitos fundamentais” com a nulidade de uma base legal – como o legítimo interesse ou um vício de consentimento; 

- ou, então, juntar um “roubo de identidade” com “eventual vantagem econômica indireta” (se a ANPD entender que um evento foi motivado por falta de investimento, conforme sugere o relatório de impacto regulatório);  

- até mesmo a abrangência do que pode ser considerado “obstrução à atividade de fiscalização” causaria o problema de classificação, como no caso de um representante que pode não responder adequadamente a uma pergunta da fiscalização – e a ANPD considerar que ele não estava “apto a oferecer suporte à atuação ANPD com conhecimento e autonomia”. 

Rony Vainzof, advogado especialista em LGPD e consultor da FecomercioSP
(Foto: Roberto Assem Gonçalves)

Reincidência: o atual prazo considerado para as reincidências, de cinco anos, é muito longo. No próprio relatório de análise de impacto regulatório, a proposta é de dois anos para a “específica”, e de três para a “genérica”. Além disso, o início da contagem deveria ocorrer a partir do fato gerador, e não da decisão transitada em julgado. Ademais, é importante definir a “reincidência específica” como a aplicada sobre a atividade de tratamento, pois ferir o mesmo dispositivo legal, por exemplo, poderia envolver atividades completamente distintas.

Cálculo do valor-base da multa simples: o cálculo deveria ser realizado com fundamento no valor do faturamento e no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, e não com base no faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil referente ao último exercício anterior disponível ao da aplicação da sanção. 

Manifestação do principal órgão regulador setorial anteriormente à aplicação de qualquer sanção: apesar de as sanções previstas na LGPD serem de competência exclusiva da ANPD, é muito relevante que o órgão setorial competente, por sua especialização, seja sempre ouvido previamente a qualquer sanção. Isso, inclusive, dará mais segurança à ANPD na análise dos casos concretos, cada vez mais complexos e com questões específicas dos respectivos setores.

Prazo da consulta pública é curto: o prazo da consulta pública é curto para sugestões diante de uma regulamentação de tamanha importância. Por esta razão, é relevante a sua extensão por mais 30 dias (no mínimo, até o dia 15 de outubro).

Para a FecomercioSP, os maiores desafios da regulamentação promovida pela ANPD serão identificar e implementar alternativas que consigam sancionar equilibradamente os transgressores – e, ao mesmo tempo, estimular aqueles que desejem cooperar e atender aos padrões mínimos desejados. Medidas excessivamente prescritivas, que criem barreiras e custos desnecessários ou desproporcionais aos regulados, podem gerar uma cultura de desincentivo e de percepção negativa em relação à LGPD, que busca proteger direitos fundamentais e trazer inovações tecnológicas ao desenvolvimento econômico do País. 

“É importante haver possibilidade para reavaliação dos dispositivos do futuro regulamento, a partir da experiência que ainda é inexistente na ANPD, diante do risco de não ser assertiva quanto à proporcionalidade e à razoabilidade, pela falta de dados e por informações históricas provenientes de processos administrativos sancionadores”, pondera Vainzof. 

Atuação

Sempre em busca de um melhor ambiente de negócios, a FecomercioSP encaminhou, a presidenciáveis e candidatos ao Governo do Estado de São Paulo, a relação de propostas prioritárias do setor de comércio, serviços e turismo para os próximos quatro anos.