Por Filipe Lopes

Os efeitos finais da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre uma ação referente à incidência de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte foram debatidos na reunião do Conselho Estadual de Defesa do Contribuinte de São Paulo (Codecon-SP) ocorrida na última quarta-feira (26), na sede da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP).

Trata-se da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), proposta pelo Governo do Estado do Rio Grande do Norte, a qual pretendia o reconhecimento da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir (LC 87/96) que permitiam a incidência tributária do ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Durante a apreciação da matéria no STF, prevaleceu o voto do relator do processo, ministro Edson Fachin, que apontou a necessidade de segurança jurídica na tributação e no equilíbrio do federalismo fiscal. Segundo ele, é necessário preservar as operações praticadas e as estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo em relação a beneficiários de incentivos fiscais de ICMS em operações interestaduais. Apontou, ainda, risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas nos cinco anos que precederam a decisão de mérito.

No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49, os quais foram julgados procedentes tão somente para modular os efeitos dessa decisão, os ministros do STF definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo titular deve produzir eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Pontuou, também, a necessidade de edição de Lei Complementar (LC), e a regulamentação da transferência de crédito de ICMS, nessas operações, entre estabelecimentos do mesmo titular pelos Estados, por meio de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). 

Questões em aberto

Apesar de o entendimento consolidado ser favorável aos contribuintes, a decisão do Supremo tem causado grande insegurança jurídica aos contribuintes e aos Estados. “Como a decisão tem efeito ‘erga omnes’, ou seja, que vale para todos, surgem diversos questionamentos: a medida terá impacto na guerra fiscal? Como fica a legislação estadual? Os créditos ficarão no Estado do estabelecimento de origem?”, questionou Márcio Olívio Fernandes da Costa, presidente do Codecon-SP, que também preside o Conselho de Assuntos Tributários (CAT) e é vice-presidente da FecomercioSP.

Durante a reunião, Costa lembrou que o assunto já foi debatido pelos conselheiros do Codecon-SP em maio de 2021, quando a tributarista Maria Rita Ferragut, vice-presidente da Comissão do Contencioso Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo (OAB/SP), foi convidada para discutir as consequências da decisão para os contribuintes.

Segundo Valdete Marinheiro, vice-presidente do Codecon-SP, mesmo que o STF tenha deixado em “aberto” a regulação do acesso ao crédito pelos Estados, a decisão deixa claro o direito do contribuinte a partir do ano que vem. “Existe a preocupação de como o Fisco de São Paulo fará com essa decisão. Contudo, o STF já disse que se os Estados não regularem a matéria, o contribuinte tem direito de transferir os créditos a partir de janeiro de 2024. Esse é o raciocínio lógico que podemos ter neste momento, independentemente da posição do Fisco paulista”, afirmou Valdete Marinheiro, vice-presidente do Codecon-SP.

O representante da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) afirmou, ao Codecon-SP, que o órgão está analisando a matéria e julga ainda ser prematuro para tomar qualquer decisão, haja vista que agora a regulamentação precisa ser discutida. Em paralelo aos debates, Costa apontou que os contribuintes devem apoiar o Projeto de Lei (PL) 332/2018, de autoria do ex-senador Fernando Bezerra Coelho (MDB/PE), nos termos do relatório apresentado no dia 8 de junho de 2021, pelo senador Irajá, que traz alternativas para pacificar essa questão, nos seguintes termos: (i) o contribuinte que não deseja pagar o imposto nas referidas operações; e (ii) até para aquele que preferir adotar a sistemática de aproveitamento do crédito do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Ações promovidas pelos contribuintes

Maio de 2021

Durante reunião do Codecon-SP, Carlos Henrique de Azevedo Oliveira, presidente da Comissão Técnica Permanente do ICMS (Cotep/Confaz), debateu o julgamento da ADC 49.  Na oportunidade, os membros disseram que deveriam aguardar o encerramento do julgamento para buscar uma solução, uma vez que não havia um consenso entre os Estados.

Agosto de 2021

Desta vez, o conselho recebeu Luiz Marcio de Souza, coordenador da Administração Tributária (CAT), que tomou ciência acerca da necessidade de que, após o encerramento da ação (ADC 49), o Estado de São Paulo apoiasse a criação de um Convênio ICMS Confaz concordando com o aproveitamento dos créditos das operações para que estas sejam preservadas.

Dezembro de 2021

O CAT e o Conselho de Superior de Direito (CSD) da FecomercioSP encaminharam memorial de julgamento aos ministros do STF, requerendo a modulação do julgamento, para que as preservações fossem preservadas e houvesse a necessidade de se buscar segurança jurídica na tributação.

Janeiro de 2022

O Codecon solicitou presença na reunião do Grupo de Trabalho (GT) 67, que tratou das transferências interestaduais, a fim de expor os efeitos preocupantes da decisão caso não ocorresse a preservação das operações. A reunião aconteceu no dia 7 de fevereiro do mesmo ano.

Julho de 2022

Os contribuintes se mostraram favoráveis à aprovação do Projeto de Lei (PL) 332/2018 do Senado, que traz alternativas para o contribuinte que não deseja pagar o imposto nas referidas operações e até para aquele que preferir adotar a sistemática de aproveitamento do crédito do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Por fim, o conselho tratou das mudanças nos regimes especiais de tributação, novo sistema interno implantado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) que tem como objetivo facilitar o cumprimento das obrigações fiscais. O tema foi abordado pelo conselheiro do Codecon e representante da Diretoria Executiva da Administração Tributária (Deat), Marcel José Siqueira, de forma que, durante os debates, foram sugeridas ao representante do Fisco melhorias nos prazos de pedidos de regimes especiais formulados pelos contribuintes, bem como a possibilidade de que os representantes do Fisco possam atender a população para realizar eventuais esclarecimentos de dúvidas, simplificando o dia a dia das empresas e ganhando agilidade nas operações comerciais que serão validadas pelo Fisco.

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