Empresas têm dificuldade para reaver valores pagos a mais recolhidos antecipadamente aos cofres públicos
(Arte/Tutu)

Criada para facilitar a fiscalização e prevenir a sonegação de impostos, a substituição tributária foi desvirtuada com o passar dos anos e se tornou um problema para as empresas brasileiras. O regime em vigor no Estado de São Paulo, que atinge a maior parte das transações comerciais, traz insegurança jurídica e prejudica os negócios.

A substituição tributária é o regime em que o recolhimento do ICMS é atribuído a outro contribuinte. Um uso bastante comum da modalidade se faz quando o imposto é recolhido antecipadamente, sobre uma base de cálculo presumida, relativo às operações que devem ocorrer posteriormente, como uma venda que ainda não foi efetuada.

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Inicialmente, o regime era restrito à circulação de bens de fabricação oligopolizada, mas foi expandido para quase todos os produtos, principalmente nas operações em território paulista – cada Estado tem a prerrogativa de legislar sobre a aplicação da substituição tributária da maneira que lhe convier. Com isso, o modelo, hoje, opera mais como um mecanismo de arrecadação para os cofres estaduais do que de combate à sonegação, além de prejudicar a atividade empresarial de diversas formas.

Um dos principais problemas do regime é a dificuldade que os contribuintes encontram para reaver os valores pagos antecipadamente como imposto caso a venda não se concretize – ou a diferença, caso tenha recolhido um valor superior ao que foi de fato praticado.

Até 2008, o Estado de São Paulo contemplava em seu ordenamento jurídico a possibilidade de restituição do imposto que foi pago a mais. Entretanto, a Lei Estadual n.º 13.291/2008 restringiu a possibilidade de ressarcimento do ICMS pago por substituição tributária a situações autorizadas por autoridade competente.

Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha decidido, em 2016, que o valor a mais pago por substituição tributária tenha de ser restituído, o Governo do Estado de São Paulo, por meio do Comunicado CAT n.º 6/2018, afirma que a decisão não se aplica às operações paulistas em razão de o regime ser mérito de lei específica. Com isso, o empresário, por não ser ressarcido pelo imposto pago a mais, acaba sendo o maior prejudicado do sistema.

Outro problema diz respeito ao recolhimento do ICMS nas operações interestaduais, cuja adoção da substituição tributária depende de convênios celebrados pelos Estados interessados. Ocorre que as empresas que comercializam com outros Estados são obrigadas a recolher o imposto nos territórios de origem e de destino. Além disso, é comum o contribuinte ficar anos aguardando o deferimento de seu pedido de restituição.

Soluções
O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) tem expedido convênios para uniformização da substituição tributária de modo que os contribuintes sigam as mesmas regras em todo o País. Em 2017, entretanto, foi publicado o polêmico Convênio ICMS 52, que teve inúmeras cláusulas suspensas pelo STF por entendê-las inconstitucionais. O convênio está sendo questionado por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5866, que a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) integra como Amicus curiae.

Para a Federação, somente uma Reforma Tributária que estabeleça um Imposto sobre Valor Agregado (IVA) pode alterar o sistema de recolhimento do ICMS para corrigir as distorções do atual modelo de substituição tributária.

Histórico
Implementada na década de 1960, a substituição tributária incidia apenas nas operações com produtos de fabricação oligopolizada, como cigarros, bebidas frias, combustíveis, automóveis, pneus, cimentos e sorvetes. O regime também teve um aspecto simplificador e facilitador ao incorrer, a partir da década de 1970, sobre o comércio porta a porta (modalidade na qual um vendedor comercializa produtos visitando consumidores em suas residências), para eliminar a necessidade de inscrição e cumprimento de obrigações tributárias por parte de revendedores autônomos.

Contudo, foi somente na década de 1990 que a substituição tributária passou a ter previsão constitucional, por meio da Emenda à Constituição n.º 3/1993. O regime foi regulamentado anos depois, com a aprovação da Lei Complementar n.º 87/1996.

Em 2007 e 2008, o instituto foi expandido para mercadorias fora das características tradicionais de produção oligopolizada e distribuição pulverizada, massificando seu uso e, consequentemente, incrementado as finanças públicas estaduais. Desde então, a substituição tributária tem sido um problema para os negócios no País.