Para a FecomercioSP, essa decisão pode resultar em vários custos altos aos empresários
(Arte: TUTU)

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em dezembro, que o empresário que deixar de recolher o ICMS declarado ao Estado está cometendo um crime. Ele não será considerado apenas um inadimplente fiscal, mas também estará enquadrado nos crimes relativos à “apropriação indébita do imposto”, previstos na Lei de n.º 8137/1990. De certa forma, essa inadimplência passa a ser considerada um crime semelhante a deixar de repassar o recolhimento do INSS aos cofres públicos. Atualmente, o ICMS é uma das principais fontes de receita dos Estados.

O que o STF fez foi colocar um fim à tese de que o contribuinte que deixa de pagar a guia desse imposto, mesmo cumprindo todas as suas obrigações acessórias de boa-fé, está apenas inadimplente em relação à dívida. Com isso, o empresário poderá responder criminalmente por não pagar o imposto.

A justificativa apontada pelos ministros é de que o ICMS não pertence ao contribuinte, ou seja, não é receita da empresa. É importante que o empreendedor se atente ao cumprimento das obrigações tributárias a fim de evitar esse conflito.

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A decisão afeta todas as categorias de empresas – de grande a pequeno porte. Nem todos os casos de inadimplência serão automaticamente considerados um crime fiscal, mas é importante que os contribuintes se adaptem a essa nova realidade.

Na prática

Para que um caso em particular se enquadre como crime, é imprescindível que haja uma manobra ou um artifício na conduta do contribuinte visando à obtenção de um benefício econômico, como deixar de pagar o imposto de modo a aumentar a margem de lucro ou para reduzir preços de produtos e serviços – a fim de concorrer de forma desleal no mercado. 

O dolo, que nesse caso se trata do artifício na conduta do contribuinte visando ao benefício econômico, geralmente é constatado ou não apenas no decorrer da ação penal. Como esse fator é imprescindível para que ocorra o crime tributário, o Ministério Público – o órgão de acusação perante o Poder Judiciário – terá de analisar caso a caso, buscando indícios de autoria e materialidade do dolo, de que o contribuinte cometeu um crime e de que tal conduta é um crime. 

O órgão deverá fazer isso ouvindo testemunhas e, inclusive, reunindo provas de que os preços praticados não superavam os custos considerando os impostos, por exemplo. Tudo terá de ser comprovado para que a acusação prossiga. 

Em princípio, esse processo todo pode trazer dois custos ao empresário: arcar com a constituição de advogados e a situação de se tornar réu em ação criminal, com prejuízos nas imagens pessoal e do negócio.

Decisão perigosa

Para a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP), essa decisão é também perigosa porque pode trazer vários custos altos ao empresário que não consegue pagar todos os meses, colocando-o, inclusive, em conflitos jurídicos. Além disso, a Federação entende que como isso dependerá de caso a caso, sem uma regra extremamente objetiva, resultará em insegurança jurídica. 

Como não há outra instância superior ao plenário do STF no Poder Judiciário, o único recurso cabível será o de embargos de declaração, os quais devem se restringir apenas ao esclarecimento daquilo que foi julgado e decido pelo órgão, mas que ficou contraditório ou obscuro. Esses embargos, por si só, não podem alterar o resultado do julgamento, apesar de isso ser possível em casos excepcionais.

A FecomercioSP esteve acompanhando o caso. Por meio do Conselho Superior de Direito, teve representantes participando de audiências públicas, como amicus curiae, constituído advogado para sustentação oral e apresentado memoriais contrários a esse atual entendimento do STF aos ministros componentes do órgão. 

A FecomercioSP está avaliando novos projetos de lei criados por deputados federais que tratam do assunto. Para o presidente do Conselho Superior de Direito da Federação, Ives Gandra Martins, “não prender não é ser leniente. A lei é dura também para o devedor confesso: multa, negativa de certidão, protesto. A criminalização da dívida tributária foi rechaçada pelo STF no auge do período autoritário. Não é na democracia que haverá de prosperar!”, disse, em artigo recente. 

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